La liquidación, ¿es la única salida a los concursos?

La liquidación, ¿es la única salida a los concursos?

 

Uno de los objetivos de la gran reforma operada con la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, es intentar suprimir la función represiva que hasta entonces tenía acogerse a una suspensión de pagos o quiebra. Así, desde la aparición de la mencionada ley se han articulado un sinnúmero de reformas legales que, empezando por la supresión del término “quiebra” y su reemplazo por el término “concurso”, han buscado ofrecer un sistema ordenado de satisfacción de los acreedores, así como distintas soluciones para sortear la liquidación de los bienes de la persona deudora.

La propia Exposición de motivos prevé que la solución convencional sea la “solución normal” del concurso[1]. No obstante, dicha mención del legislador no sólo necesita de una legislación que permita alcanzar soluciones convencionales, sino que también precisa de que tal mentalidad penetre en el mercado y en los distintos operadores vinculados a una persona deudora.

Es  frecuente oír de una persona deudora que si va a declararse en concurso de acreedores es porque alberga escasas expectativas de continuar adelante con su proyecto empresarial. De otro lado, es habitual oír de los acreedores que si se topan con un deudor que declarado en concurso de acreedores (o que ha presentado un 5bis), que las posibilidades que albergan para cobrar sus créditos son nulas.

Analizando los últimos datos recogidos por el Consejo General del Poder Judicial[2] tenemos los siguientes hechos que confirman las apreciaciones anteriores: (i) el 89,40% de los concursos que se declaran inician ineludiblemente la fase de liquidación; (ii) el 86,90% de los concursos que inician la fase de liquidación, se origina tras la fase común del procedimiento; (iii) El 74,11% de las concursadas, de forma aproximada a los años 2013 y 2014, han mostrado un resultado neto negativo superior a los años más difíciles de la crisis económica.

Pero, ¿por qué sucede esto? ¿A qué se debe que, ante una situación de crisis económica, no exista otra solución que la liquidación? Ante una situación de insolvencia ¿sólo cabe resignarse a finalizar el proyecto empresarial (si uno es persona deudora), o bien resignarse a ver frustradas las expectativas de cobro (si uno es persona acreedora)?

Las causas por las que se llega a tales hechos son diversas y fundadas, pero quisiéramos detenernos en dos de ellas que pueden remediarse: la excesiva lentitud para la toma de decisiones preconcursales o concursales, y el desconocimiento de la legislación relacionada con las empresas en crisis.


Desde el punto de vista de las personas deudoras

Ciertamente, la mayor parte de las personas deudoras posponen el análisis concursal de su proyecto empresarial para un momento que casi siempre resulta tardío, al menos a los efectos de intentar reconducir a la empresa a través de los mecanismos preconcursales y concursales.

Así, las consultas que nos llegan por parte de las personas insolventes suelen realizarse cuando el proyecto empresarial se encuentra en una situación irreversible, esto es, cuando las entidades financieras ya han retirado la financiación (previo gravamen de todos los activos de la empresa), cuando ya se han sucedido algunos impagos con respecto a los trabajadores, y cuando se encuentran en una situación constante de pérdidas.

A su vez, observamos que las personas físicas o jurídicas que se encuentran en situación de próxima de insolvencia no están debidamente informadas de todas las posibilidades que la legislación otorga para intentar combatir esa situación de crisis.

[1] Cfr.: Exposición de motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, punto VI, párrafo segundo.

[2] Cfr.: Van Hemmen Almazor, Esteban, Estadística Concursal. Anuario 2015, Ed. Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España, 2016, file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/Estadistica_Concursal_Anuario%202015.pdf

 

La consecuencia negativa que se observa de tales causas ya se ha señalado al principio: el deudor insolvente no encontrará otra ‘vía de escape’ que no sea la liquidación. Y con ello, se desaprovechan los institutos preconcursales y concursales que se han puesto a su alcance en últimas reformas que ha tenido la legislación concursal.

  1. Desde el punto de vista de las personas físicas o jurídicas acreedoras

El problema apuntado no sólo afecta a las deudoras, sino también a las personas acreedoras, imposibilitando el planteamiento de una adecuada estrategia de recuperación de sus créditos. Son numerosos los clientes que acuden tarde a asesorarse y no están informados de las posibilidades legales que tienen para la correcta satisfacción o recuperación de sus créditos.

La consecuencia negativa general ya se ha señalado al principio: la frustración en la satisfacción del crédito comprometido con una persona deudora cercana a la insolvencia. Pero además de esa consecuencia general, destacamos dos consecuencias específicas: la posible pérdida de los privilegios que la ley concursal otorga a determinados acreedores y el riesgo de haber firmado operaciones con la persona deudora que pudieran rescindirse en un escenario concursal.

Frente al acostumbrado comportamiento de abandono pasivo ante una situación de crisis empresarial, las reformas operadas en el marco legal español han propiciado soluciones que implican cierta diligencia y proactividad.

Por todo ello, queremos recomendar algunas posibles acciones para combatir el problema señalado que, además, ayudarán a prevenir situaciones de crisis empresarial y a encontrar soluciones alternativas a las meramente liquidatorias:

  • Por parte de la persona física o jurídica, ante una previsión de crisis empresarial (disminución de ventas, disminución del flujo de caja, impagos a los proveedores):
    • Sería recomendable solicitar un informe analítico de la situación de crisis, pero no sólo económico sino también jurídico, que contemple el alcance de la crisis, así como las posibles soluciones.
    • Evaluar la conveniencia de actuaciones pre concursales tales como: (i) un acuerdo extrajudicial de pagos, (ii) una refinanciación o reestructuración de la deuda, (iii) una reestructuración de la persona jurídica, en su caso.
    • Evaluar la oportunidad de presentar en el Juzgado un escrito de conformidad con el artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, a fin de paralizar posibles acciones.
    • Evaluar la posibilidad de solicitar el concurso voluntario y presentar junto con la solicitud una propuesta anticipada de convenio.
    • En un escenario concursal, evaluar la posibilidad de presentar una propuesta de convenio.
    • Evitar la realización de hechos susceptibles de ser afectados por una calificación de culpabilidad dentro de concurso así como la toma de decisiones susceptibles de ser atacadas por la acción de responsabilidad de administradores y, sobre todo, evitar la realización de hechos susceptibles de constituir delito, teniendo presente lo que las últimas reformas legislativas especifican sobre las insolvencias punibles[1].
  • Por parte de la persona física o jurídica acreedora, ante el impago de un deudor:
    • Solicitar un informe analítico del deudor que no pierda de vista el escenario concursal.
    • Evaluar la conveniencia de actuaciones pre concursales tales como: (i) un acuerdo extrajudicial de pagos, (ii) una refinanciación o reestructuración de la deuda, (iii) una reestructuración de la persona jurídica, en su caso.
    • Evaluar la conveniencia de proteger, a través de los mecanismos que la ley ofrece, los acuerdos a que se llegue con el deudor, a fin de buscar la protección y una mejor posición en un escenario concursal.
    • Evaluar la posibilidad de solicitar el concurso necesario, teniendo presente las ventajas que tiene para la clasificación del crédito.
    • Evaluar la posibilidad de interponer la acción de responsabilidad de administradores.
    • Evaluar la utilidad de interponer acciones penales, teniendo presente lo que las últimas reformas legislativas especifican sobre las insolvencias punibles.

En definitiva, y frente a la pregunta inicial que nos formulábamos sobre si la liquidación es la única salida a los concursos, nuestra respuesta no puede ser otra que un rotundo no. La legislación vigente ofrece, tanto en su desarrollo estrictamente concursal como en las demás áreas jurídicas (tal es el caso del derecho mercantil y penal), diversas soluciones convencionales y también judiciales para solucionar una situación de insolvencia, tanto a favor de la persona deudora, como a favor de la persona acreedora.

No podemos perder nunca de vista que nos encontramos ante un Derecho dinámico que está permanentemente desarrollándose y que, como dice la profesora Juana Pulgar Ezquerra, “presenta como característica individualizadora la nota de interdisciplinariedad o, si se quiere, una transversalidad que atraviesa distintas ramas jurídicas, cuestionando, a modo de ‹‹banco de pruebas››, clásicos paradigmas.”[2]

Por ello, nuestro equipo concursal, acompañado del resto de especialidades conexas, siempre estará a vuestra disposición, como acreedores o deudores concursales, para ayudaros a buscar la fórmula adecuada para conseguir el fin último del concurso: mantener viva la actividad empresarial para seguir en el mercado generando negocio y, así, poder pagar a nuestros acreedores y permitirnos cobrar de nuestros deudores


Bernardo J. Pollicino

Director
Área de Derecho Concursal

[1] Cfr.: Artículos 259 y ss. de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

[2] Cfr.: Pulgar Ezquerra, Juana, Preconcursalidad y reestructuración empresarial, Ed. Wolters Kluwer, Madrid, 2016, p. 38